Les frais de l'arbitrage constituent un sujet de débat récurrent parmi les acteurs du commerce international. L'arbitrage serait trop onéreux pour certains. D'autres considèrent que les frais d'arbitrage ne constituent que la rémunération d'une prestation convenue entre les intervenants à l'instance arbitrale, parties, conseils, centre d'arbitrage lorsque l'arbitrage est administré et non ad hoc, mais également traducteurs, interprètes, etc. La répartition de cette rémunération entre les différents acteurs suscite également des observations 3 et un certain nombre de préconisations ont pu être faites afin de limiter l'impact financier des procédures arbitrales pour les entreprises 4.

Le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, dans sa version de 1998, actuellement en vigueur, régit les frais de l'arbitrage en son article 31. Cet article énonce :

1. Les frais de l'arbitrage comprennent les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs de la CCI fixés par la Cour, conformément au tableau de calcul en vigueur au moment de l'introduction de la procédure d'arbitrage, les honoraires et frais des experts nommés par le tribunal arbitral ainsi que les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage.

2. La Cour peut fixer les honoraires du ou des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait du tableau de calcul en vigueur si ceci apparaît nécessaire en raison des circonstances exceptionnelles de l'espèce. A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut prendre des décisions sur des frais autres que ceux fixés par la Cour.

3. La sentence finale du tribunal arbitral liquide les frais de l'arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles.

Les sentences résumées dans cette chronique s'intéressent à un aspect particulier de cet article, à savoir les critères retenus par les tribunaux arbitraux pour attribuer et répartir les coûts de l'arbitrage entre les parties.

Le premier enseignement qui se dégage à la lecture de cet échantillon de sentences rendues sous l'empire du règlement d'arbitrage de la CCI est la diversité des règles retenues par les arbitres pour justifier leur choix. Certains affirment l'existence d'une règle constitutive d'une pratique, voire d'un usage, selon laquelle les frais doivent être supportés par la partie qui succombe. D'autres contestent l'existence d'une telle règle ou du moins l'écartent au regard des circonstances de l'espèce, au rang desquelles l'équité ou le comportement des parties se voient reconnaître une place non négligeable.

Le deuxième enseignement concerne la diversité d'approche en ce qui concerne le traitement des demandes formulées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile français. A titre liminaire, la référence à l'article 700 du CPC n'est pas systématiquement faite, certaines parties préférant demander le remboursement de frais irrépétibles plutôt que de viser l'article. Entre les arbitres qui excluent expressément l'application de l'article 700 du CPC au motif qu'il serait redondant avec le pouvoir qui leur est conféré par l'article 31 du règlement CCI et les arbitres qui admettent que les frais de l'article 700 du CPC puissent être réclamés et attribués en matière d'arbitrage international selon le règlement CCI figurent les arbitres qui appliquent ledit article « en catimini », sans en faire expressément mention, mais en donnant force à son contenu, dès lors que les parties auraient demandé le remboursement de frais rentrant dans le champ du CPC.

Le troisième enseignement est relatif au traitement des frais internes à l'une des parties associés à l'instance arbitrale. Le remboursement de ces frais est rarement demandé par les parties. Lorsqu'ils sont confrontés à une demande de remboursement de frais internes à l'une des parties, les tribunaux arbitraux adoptent des approches divergentes. La pratique arbitrale majoritaire semble être de considérer que les parties n'ont pas rapporté la preuve de l'existence de ces frais ou d'un préjudice particulier du fait de l'exposition de ces frais. Ainsi, la mobilisation de juristes internes, a fortiori au sein d'un département contentieux d'une entreprise, ne sera pas considérée comme constitutive d'un coût anormal ouvrant droit à remboursement, sauf pour l'entreprise à démontrer que ces juristes auraient normalement été employés à d'autres tâches, au suivi d'autres dossiers. Il convient donc de rapporter la preuve que la procédure arbitrale constitue un coût additionnel spécifique détournant certaines ressources de l'entreprise de leurs attributions normales.

Une pratique arbitrale minoritaire tend à admettre que ces frais puissent être remboursés à la partie les ayant exposés dès lors qu'ils ont été chiffrés et paraissent raisonnables.

Cette chronique ne prétend aucunement à l'exhaustivité. Il s'agit d'un simple aperçu d'une pratique arbitrale qui gagnerait à être étudiée de manière systématique. La sécurité juridique y gagnerait certainement. Ces quelques sentences suffisent toutefois à réfuter la croyance de certains selon laquelle l'attribution des coûts en matière arbitrale obéirait nécessairement à un partage tenant du jugement de Salomon.

Sentence partielle de 2003 et sentence finale de 2004 rendues dans l'affaire 12031 (originaux en français)

Parties

- Demanderesses : française, suisse

- Défenderesses : françaises

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Contrat de licence - Contrat de cession - Distribution exclusive - Inexécution des obligations contractuelles - Validité du contrat - Résiliation du contrat - Dol - Nullité et opposabilité de la clause compromissoire - Quantification du dommage - Répartition de l'évaluation des coûts entre la sentence partielle et la sentence finale - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Article 700 du CPC

Les demanderesses ont conclu un contrat de licence ayant pour objet la distribution exclusive de produits par la défenderesse 1. La demanderesse 1 a résilié le contrat suite à une commande refusée par la défenderesse 2. La demanderesse 1 a conclu un contrat de cession de 50 % de ses droits de propriété industrielle avec la demanderesse 2. Les demanderesses réclament la réparation des préjudices causés par l'inexécution et la résiliation du contrat. Les défenderesses demandent le rejet des demandes des demanderesses et le remboursement de la somme de 50.000 euros au titre de leurs frais légaux.

Dans une sentence partielle, le tribunal arbitral tranche la question de la responsabilité contractuelle des défenderesses après avoir examiné et décidé sur l'ensemble des prétentions des parties relatives à la compétence du tribunal, à l'opposabilité du contrat aux défenderesses et à sa validité.

Le tribunal observe que selon l'acte de mission, il lui appartient d'examiner la question de l'opposabilité aux défenderesses de la clause compromissoire, celles-ci ayant soulevé deux objections à sa compétence. Rappelant les termes de la clause compromissoire, puis la jurisprudence française consacrant le principe d'autonomie de la clause compromissoire ainsi que les termes de l'article 6.4 du règlement d'arbitrage de la CCI, il écarte les arguments des défenderesses selon lesquels la nullité du contrat entraînerait celle de cette clause. Le tribunal arbitral constate que la défenderesse 2 n'a pas immédiatement invoqué l'incompétence du tribunal et reconnu sa qualité de partie à l'arbitrage en formulant une demande reconventionnelle. Le tribunal constate en conséquence que le contrat est opposable à la défenderesse 1 signataire du contrat et à la défenderesse 2 quoique non-signataire.

Le tribunal arbitral décide que, dès lors qu'il existait une obligation de négocier des contrats d'application dont la forme était prévue en vue de fixer le prix de vente public, le contrat doit être considéré comme valide au regard de l'article 1591 du Code civil et de son interprétation par la Cour de cassation. Toutefois, le tribunal arbitral considère que les stipulations contractuelles imposaient lors de la première année du contrat un prix de vente public minimum à la défenderesse 1. Ces stipulations sont donc nulles. Cette nullité n'affecte pas les stipulations relatives à la négociation du prix d'achat unitaire des produits contractuels qui demeurent valables.

Le tribunal constate que les défenderesses, qui supportaient la charge de la preuve du dol, n'ont pas rapporté la preuve de manœuvres frauduleuses constitutives de ce dernier et rejette leur demande. Il relève que les défenderesses n'ont pas exécuté leur obligation d'achat minimum. Cette inexécution contractuelle fautive justifie la résiliation du contrat opérée par les demanderesses.

Le tribunal arbitral estime que les éléments soumis par les demanderesses à l'appui de leur demande en réparation du préjudice matériel sont insuffisants pour qu'il puisse se prononcer sur le quantum du préjudice total. Il ordonne aux parties de fournir tous les éléments permettant de quantifier ce dernier par voie d'une ordonnance à intervenir. Le tribunal condamne d'ores et déjà les défenderesses à payer solidairement aux demanderesses, à titre de provision à valoir sur le montant global des préjudices, la somme de 250.000 euros. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, la demande reconventionnelle et les frais, le tribunal arbitral renvoie sa décision à la sentence finale. Il rejette toutefois expressément la demande des demandeurs au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, l'article 30.1 du règlement d'arbitrage de la CCI ayant le même objet et privant ainsi d'application l'article 700.

Dans la sentence finale, le tribunal arbitral déclare recevable la demande de retrait litigieux formulée par les défenderesses mais la rejette. Le tribunal quantifie le préjudice matériel subi par les demanderesses à 230.000 euros au titre du non-paiement de la commande et à 50.000 euros au titre du non-paiement de ladite somme. Le tribunal estime ensuite raisonnable de fixer le préjudice subi par la demanderesse 1 pour la perte de chance de réaliser des bénéfices durant les quatre dernières années du contrat à 250.000 euros. Le tribunal rejette la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral formulée par les demanderesses. Le tribunal rejette ensuite la demande reconventionnelle des défenderesses en se fondant sur une absence de preuve.

Le tribunal arbitral répartit les frais de l'arbitrage de manière à ce que les défenderesses en supportent 75 % et les demanderesses 25 %. Les arbitres décident donc que les défenderesses devront rembourser 75 % de leurs frais légaux aux demanderesses. Ils considèrent toutefois que les défenderesses supporteront la totalité de leurs frais légaux.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 12553 (original en français)

Parties

- Demanderesse : allemande

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Contrats de livraison et d'installation - Contrat d'entreprise - Procédure collective - Liquidation judiciaire - Défaut de paiement - Non-conformité de la marchandise - Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 1980 - Retard de livraison - Garantie contractuelle - Clause limitative de responsabilité - Compensation - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Comportement des parties - Taux de succès des prétentions des parties.

La société 1 et la défenderesse ont conclu deux contrats ayant pour objet la livraison et l'installation de machines. Celles-ci ont été livrées et installées par la société 2, appartenant au même groupe que la société 1, qui avait négocié le contrat avec la défenderesse. La société 2 étant placée en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur de la société 1, agissant en tant que demanderesse, a déposé une demande d'arbitrage pour non-respect des contrats. La demanderesse allègue que l'échéancier de paiement n'a pas été respecté et que la défenderesse reste débitrice de certaines sommes. La défenderesse allègue que le non-respect des performances prévues au contrat pour les machines constitue un défaut de conformité justifiant la cessation des paiements prévus dans l'échéancier.

L'arbitre unique constate que la défenderesse a utilisé les machines nonobstant leur défaut de conformité. Il estime que la défenderesse est réputée avoir reçu le matériel et avoir compté sur sa réparation pendant la période de garantie contractuelle.

L'arbitre fait droit à la demande reconventionnelle de la défenderesse visant à obtenir des indemnités de retard de 120.000 euros pour livraison tardive.

Il rejette toutes les demandes reconventionnelles fondées sur le prétendu manque de capacité des machines pour défaut de preuve. A cet égard, l'arbitre rejette la demande de réduction du matériel sur le fondement de l'article 50 de la CVIM au vu de l'absence de toute allégation qui aurait pu servir de base d'évaluation d'une telle réduction de prix. Il estime que la clause limitative de responsabilité du contrat est opposable à la défenderesse et qu'elle s'applique pour les demandes que la garantie contractuelle exclut expressément. Cependant, l'arbitre précise que la société 2 n'a pas exécuté son obligation contractuelle de garantie alors même qu'aux termes du contrat elle s'était engagée à réparer les défauts du matériel. Après avoir rejeté les exceptions d'inexécution invoquées par les deux parties pour non-respect de l'article 71 de la CVIM, l'arbitre examine l'impact de la faillite de la société 2 sur l'exécution de son obligation de garantie. Il détermine qu'au vu du droit allemand applicable à la faillite de la société 2, l'ouverture d'une procédure collective n'affecte pas le droit de la défenderesse d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance de la demanderesse au titre des demandes principales accordées dès lors que le droit applicable à la compensation - que les parties admettent être le droit français - le permet. Une telle possibilité existe en l'espèce. L'arbitre accorde à la défenderesse 95.000 euros avant compensation au titre de l'intérêt qu'elle avait à l'obtention des prestations de garantie pour les machines objet des contrats.

L'arbitre rejette la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour non-conformité du matériel à la réglementation française du travail. Il rejette également pour absence de motivation les demandes indemnitaires de la défenderesse relatives aux réserves qu'elle a formulées lors de la réception provisoire des machines. Toutes les autres demandes reconventionnelles sont rejetées pour insuffisance de preuve.

L'arbitre fait droit à la demande de la demanderesse de paiement du solde du prix du matériel mais rejette la demande en paiement de pénalités de retard.

Au vu de leur connexité, l'arbitre unique ordonne la compensation entre la somme due à la défenderesse au titre de la condamnation de la demanderesse à indemniser la défenderesse à hauteur de 95.000 euros pour défaut d'exécution de son obligation de réparation selon la garantie contractuelle et la somme due par la défenderesse au titre du solde du prix des machines, soit 1.676.000 euros. Il ordonne également la compensation du solde de cette somme avec les pénalités de retard qu'il a accordées à la défenderesse, soit 120.000 euros. Ainsi, après compensation, la défenderesse se voit ordonner de verser 1.461.500 euros à la demanderesse.

L'arbitre observe que s'il existe une pratique en arbitrage selon laquelle la partie qui succombe supporte les coûts de la procédure, cette pratique n'est pas universelle et les arbitres demeurent libres d'allouer les coûts différemment. L'arbitre rappelle que l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI donne la faculté aux arbitres de répartir les frais de manière raisonnable au regard des circonstances de l'espèce. Il poursuit en relevant que le droit français de l'arbitrage ne s'oppose pas à l'exercice de la liberté conférée aux arbitres par l'article 31 du règlement CCI. Enfin, il note que la clause compromissoire prévoyant que les honoraires des arbitres seront à la charge des parties, ne fait pas obstacle à la répartition des coûts entre les parties.

Après avoir affirmé le principe du possible partage des coûts entre les parties, l'arbitre unique examine les modalités de répartition de ceux-ci. L'arbitre indique que dans les codes de procédure civile des pays d'Europe continentale, la répartition des coûts est fonction du succès relatif des prétentions des parties, que ces prétentions soient formulées dans les demandes principales ou les demandes reconventionnelles, et des moyens de défense.

L'arbitre poursuit son raisonnement en énonçant des exemples de situations dans lesquelles un partage des coûts semble pertinent. Selon l'arbitre, il en est ainsi lorsque la partie ayant gagné la procédure a cependant succombé sur des incidents ou des questions préliminaires, ou lorsque des objections tenant à la procédure ont été rejetées. Une partie ayant gagné sur le principe peut succomber en matière d'indemnisation.

La formulation de demandes intempestives doit également être prise en compte selon l'arbitre, ainsi que le fait que la partie succombant pouvait de bonne foi penser obtenir gain de cause et rejeter une offre de règlement amiable.

L'arbitre indique que l'idéal serait de tenir une comptabilité précise des coûts relatifs à chaque décision prise par un tribunal arbitral en cours d'instance. Constatant la difficulté pratique d'une telle approche, l'arbitre constate que l'allocation des coûts reste empreinte d'une certaine approximation.

Tenant compte des circonstances de l'espèce et notamment du fait que la défenderesse a été imprécise dans ses écritures, compliquant ainsi la tâche de l'arbitre unique, ce dernier ordonne que les frais d'arbitrage fixés par la CCI soient supportés par la demanderesse à concurrence de 30 % et par la défenderesse à concurrence de 70 % et que la défenderesse supporte l'intégralité de ses frais et honoraires de conseils et prenne en charge la moitié de ceux exposés par la demanderesse.

L'arbitre arrive à cette conclusion après avoir rappelé que la pratique arbitrale est de faire suivre aux frais de défense, le même régime que celui des autres coûts de l'arbitrage. Il observe toutefois que cette pratique n'est pas obligatoire, les arbitres disposant d'un pouvoir discrétionnaire d'attribution des frais de défense.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 12660 (original en français)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : espagnole

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Cession de capital de société - Contrat de cession - Garantie - Champ d'application de l'obligation de garantie - Mauvaise foi - Appréciation date de cession - Participations publicitaires - Manque de preuve -Frais de défense supportés par chaque partie - Frais d'arbitrage principalement supportés par la défenderesse - Article 700 CPC

La défenderesse a cédé à la demanderesse des actions représentant 99,9 % du capital de la société X, non partie à cette procédure, pour un prix payable à la date de la réalisation de la cession. Le contrat de cession inclut notamment des déclarations et garanties sur l'exactitude et la véracité des comptes et bilans de la société.

La demanderesse indique avoir constaté l'existence d'erreurs ou omissions importantes notamment sur l'estimation de la situation comptable et financière de la société à la date de l'acquisition, les documents de gestion prévisionnelle incluant l'actif réalisable et disponible ainsi que le passif exigible, et les comptes certifiés. La demanderesse sollicite des dommages et intérêts conformément à l'obligation de garantie.

La défenderesse estime que les demandes de la demanderesse sont sans fondement légal ou contractuel et sont entachées de mauvaise foi en raison notamment de la connaissance approfondie acquise par la demanderesse avant la cession sur les données financières et la gestion de la société, de l'assistance dont la demanderesse a bénéficié tout au long du processus d'acquisition par des conseils professionnels, et du fait qu'ayant pris le contrôle de la société, c'est la demanderesse qui aurait été en charge de l'arrêté comptable.

Le tribunal arbitral décide que la garantie ne porte que sur le contenu des déclarations faites au contrat et sur d'éventuelles augmentations de passif ou diminutions d'actif.

Les arbitres décident que la demanderesse n'est pas parvenue à démontrer que les déclarations faites par la défenderesse étaient erronées et que la garantie serait susceptible d'application. Ils rejettent l'allégation de la demanderesse selon laquelle, en raison des fautes lourdes qu'elle aurait commises, la défenderesse ne peut se prévaloir de la franchise contractuelle en-deçà de laquelle la défenderesse en tant que vendeur n'est tenue d'aucune obligation d'indemnisation. Le tribunal arbitral décide que la franchise contractuelle doit recevoir application. En conséquence, la demanderesse n'a droit à aucune indemnisation.

Le tribunal rejette la demande reconventionnelle de la défenderesse d'être indemnisée à raison de la mauvaise foi alléguée de la demanderesse. Le tribunal estime que la défenderesse n'a en aucun cas caractérisé une telle attitude de la part de la demanderesse, dont certaines incohérences et imprécisions s'expliquent par l'absence de coopération de la défenderesse.

Raisonnant sur les frais de l'arbitrage, le tribunal constate que la demande principale et la demande reconventionnelle sont rejetées dans leur intégralité. Il poursuit en observant que le rejet de la totalité de la demande principale s'explique par l'application de la franchise contractuelle. Le dépassement ou non du seuil de la franchise ne pouvait pas être prévu par les parties. Le tribunal a dû examiner chaque prétention des parties avant de décider de l'application de la franchise. Selon le tribunal, cette analyse a suscité la même charge de travail que si la franchise n'avait pas trouvé à s'appliquer. Le tribunal remarque également que les parties ont inutilement compliqué la procédure, la gestion comptable de la demanderesse étant imprécise et la défenderesse n'ayant pas pleinement coopéré à l'instance arbitrale.

Après avoir rappelé le pouvoir que l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI attribue au tribunal arbitral, ce dernier condamne la demanderesse à supporter un tiers des frais d'arbitrage fixés par la Cour et la défenderesse aux deux tiers de ces frais. Le tribunal arbitral ordonne que chaque partie conserve la charge de ses frais de défense. A cet égard, le tribunal rejette les demandes d'application de l'article 700 du CPC de chacune des parties, décidant qu'elles ne sont pas applicables en arbitrage.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 12662 (original en anglais)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : chilienne

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Exclusion des règles de conflits de droit - Contrat de distribution -- Refus de renouvellement du contrat - Validité de résiliation du contrat - Sommes impayées - Atteinte au droit à l'image - Non-participation de la défenderesse à l'arbitrage - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Frais supportés par la défenderesse - Article 700 CPC

Les parties ont souscrit à un contrat aux termes duquel la défenderesse avait un droit exclusif de distribution des produits de la demanderesse.

La demanderesse a informé la défenderesse de son intention de ne pas renouveler le contrat à son terme. La demanderesse soutient que la défenderesse n'a pas payé les dernières sommes dues, n'a pas respecté les obligations relatives à la propriété intellectuelle et a illégalement retenu les produits après la résiliation du contrat, pour les revendre.

Le tribunal arbitral décide que la résiliation du contrat a été valablement effectuée. Il constate également que la défenderesse a illégalement retenu les produits de la demanderesse pour les revendre suite à la résiliation du contrat. Le tribunal arbitral accorde des dommages-intérêts pour atteinte au droit à l'image de la demanderesse.

Le tribunal arbitral rejette les demandes pour les sommes impayées, en raison d'une décision de justice ayant déjà tranché la question.

La demanderesse réclame compensation pour ses dommages, ainsi que des intérêts et l'application de l'article 700 CPC, pour un montant total de 50.000 euros. Le tribunal arbitral tient compte de l'attitude de la défenderesse et notamment de son absence de participation à l'arbitrage, et décide que la défenderesse supportera l'intégralité des frais de l'arbitrage, incluant les frais de défense et autres de la demanderesse. Il ordonne à la défenderesse de payer la somme de 50.000 euros, sur le fondement de l'article 31(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 12827 (original en français)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Sous-licence exclusive de brevets et de savoir-faire - Propriété intellectuelle - Brevets inexploitables - Nullité du contrat - Dol - Inexécutions contractuelles - Manquement à l'obligation d'information de bonne foi - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Frais principalement supportés par la défenderesse - Frais internes

La défenderesse a consenti à la demanderesse une sous-licence exclusive de plusieurs brevets et de savoir-faire en vue de la fabrication de produits. Aux termes du contrat, la défenderesse s'engageait à assister la demanderesse dans le lancement de l'exploitation commerciale des produits. Selon la demanderesse, les brevets visés au contrat n'ont jamais pu faire l'objet d'une exploitation commerciale.

L'arbitre unique rejette toutes les demandes principales. Il rejette tout d'abord la demande de nullité du contrat pour dol, fondée sur l'article 1116 du Code civil français. L'arbitre unique rejette également la demande de nullité du contrat pour absence de cause, fondée sur l'article 1131 du Code civil français.

L'arbitre examine les nombreux chefs d'indemnisation de la demanderesse en raison de l'inexécution alléguée des obligations contractuelles de la défenderesse. Il ne retient que deux inexécutions fautives de ses obligations par la défenderesse, en matière de contrôle des produits faisant l'objet du contrat et de fourniture de produits conformes aux caractéristiques établies par les parties.

L'arbitre rejette les demandes indemnitaires faute de démonstration par la demanderesse du lien de causalité entre les deux inexécutions fautives de la part de la défenderesse et l'échec du projet visé au contrat. L'arbitre unique rejette également la demande indemnitaire de la demanderesse pour atteinte à son image au motif que la défenderesse n'a pas véhiculé auprès du public d'informations différentes de celles communiquées par la demanderesse elle-même. L'arbitre rejette toutes les demandes reconventionnelles.

En ce qui concerne les inexécutions fautives de ses obligations par la demanderesse, l'arbitre unique n'en retient que deux liées à un manquement à l'obligation d'information de bonne foi, à savoir l'absence de communication sur de nouveaux développements et sur l'établissement de nouvelles normes.

L'arbitre unique rejette les demandes indemnitaires de la défenderesse au motif qu'il n'est pas démontré que les fautes contractuelles de la demanderesse lui auraient causé un préjudice et que le lien de causalité fait défaut, l'échec du projet envisagé au contrat ne pouvant être imputé à l'une des parties de manière spécifique.

La demanderesse réclame que ses frais, y compris les frais internes et honoraires lui soient remboursés par la défenderesse. Cette dernière demande que la demanderesse soit condamnée à payer l'intégralité des frais de l'arbitrage, ces derniers comprenant des frais internes.

L'arbitre rappelle les termes de l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI et précise que la pratique dominante est que les honoraires des arbitres, leurs frais et les frais administratifs de la CCI soient supportés par la partie qui succombe. L'arbitre indique que les frais de défense sont régis par la même règle. Il observe que les montants des frais de défenses exposés par les deux parties sont équivalents et raisonnables.

L'arbitre remarque que les demandes des parties ayant été intégralement rejetées, il aurait pu laisser à la charge de chacune les frais, y inclus les frais de défense qu'elle a encourus.

L'arbitre déclare, d'une part, que les manquements contractuels de la défenderesse sont plus sérieux que ceux de la demanderesse en ce qu'ils portent plus gravement atteinte à la relation contractuelle que ceux commis par la demanderesse et d'autre part que le comportement de la défenderesse est plus critiquable que celui de la demanderesse, même si l'arbitre énonce ne pas pouvoir déterminer si l'échec de l'opération commerciale tient davantage au comportement de l'une des parties. Tenant également compte du comportement des parties, de leur coopération de bonne foi au cours de l'arbitrage, de la qualité de leurs conseils facilitant ainsi un échange apaisé des points de vue respectifs et ne soulevant pas d'obstacle au déroulement de la procédure, l'arbitre unique ordonne que la défenderesse supporte les deux tiers des frais de l'arbitrage, y inclus les frais de défense et les frais internes, et la demanderesse un tiers.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 13157 (original en anglais)

Parties

- Demanderesse : finlandaise

- Défenderesse : allemande

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Décision de justice contre la défenderesse pour fraude - Liquidation volontaire - Contrat - Lettre de garantie - Résistance abusive - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Partage égal entre les parties - Article 700 CPC

Les parties ont conclu un contrat selon lequel la défenderesse devait assister la demanderesse dans la liquidation volontaire de son portefeuille de réclamations en matière d'assurances. La défenderesse a également signé une garantie, incorporée au contrat. Un employé de la défenderesse a commis une fraude avec les comptes de la demanderesse et a été condamné au remboursement de ces fonds. L'employé n'ayant que partiellement remboursé, la demanderesse souhaite obtenir le solde des sommes dues. La demanderesse soutient que la défenderesse résiste abusivement à une décision de justice et a introduit la présente procédure arbitrale. La défenderesse soutient qu'elle n'encourt aucune responsabilité en application du contrat et demande des dommages pour procédure abusive.

L'arbitre unique décide que le contrat ne constitue pas un prêt illégal de personnel, que la lettre doit être qualifiée de garantie en droit français et ne couvre pas les agissements des employés de la défenderesse. L'arbitre rejette la responsabilité de la défenderesse pour les agissements de ses employés en application de l'article 1384 du Code civil français, cette demande étant prescrite.

Les parties réclament le remboursement de leurs frais, ainsi qu'un dédommagement basé sur l'article 700 CPC. L'arbitre rappelle que la clause compromissoire prévoit l'application du règlement d'arbitrage de la CCI. L'arbitre déduit de cette stipulation que seul le règlement CCI s'applique et que l'article 700 CPC est de ce fait inapplicable. L'arbitre énonce que le règlement d'arbitrage de la CCI ne contient aucune disposition mettant l'ensemble des frais de l'arbitrage à la charge de la partie qui succombe ou énonçant que chaque partie doit supporter les frais de l'instance sans considération du taux de succès des demandes formulées. Le règlement d'arbitrage de la CCI confère un pouvoir discrétionnaire à l'arbitre dans la détermination des frais de l'arbitrage. Prenant en compte toutes les circonstances de l'espèce et le fait qu'aucune des parties n'ait obtenu gain de cause pour l'intégralité de ses demandes, l'arbitre unique décide que chaque partie supportera ses frais d'arbitrage, y compris les frais de traductions et de secrétariat et ses frais de défense, les frais d'arbitrage fixés par la Cour internationale d'arbitrage devant être répartis à parts égales entre les parties. Dans l'hypothèse où la défenderesse maintiendrait sa demande de remboursement des frais d'arbitrage exposés dans une procédure arbitrale connexe, l'arbitre se déclarerait incompétent, les frais réclamés étant afférents à une autre instance arbitrale.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 13202 (original en français)

Parties

- Demanderesse : suisse

- Défenderesse : luxembourgeoise

Lieu de l'arbitrage : Genève (Suisse)

Droit suisse - Contrat de courtage - Présentation d'un acquéreur potentiel - Intéressement économique - Mandataire - Commission de la demanderesse contre achat par un tiers d'une participation au capital d'une filiale de la défenderesse - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Frais intégralement supportés par la défenderesse - Répartition équitable

Les parties ont signé un contrat de courtage aux termes duquel la demanderesse, en sa qualité de mandataire, s'engageait à présenter un tiers X à la défenderesse et à favoriser l'achat par ce dernier de participations au capital d'une filiale de la défenderesse contre une commission de 6 % du prix d'achat.

La demanderesse allègue qu'une entente a été conclue entre X et la défenderesse à la suite de laquelle X serait devenu président, administrateur et actionnaire de la défenderesse contrôlant une partie substantielle de son capital. La demanderesse soutient qu'elle est donc en droit de percevoir la commission prévue au contrat. La défenderesse conteste le droit à commission de la demanderesse.

L'arbitre unique estime, notamment au regard du comportement des parties lors de l'exécution du contrat, que ce dernier doit être qualifié de courtage de présentation au sens du droit suisse applicable en l'espèce. En outre, si le contrat avait constitué un courtage de négociation, comme le soutenait la défenderesse, cette dernière aurait dû notamment donner des instructions à la demanderesse quant aux négociations à entreprendre, sur le prix et le nombre de participations à vendre notamment, ce qu'elle n'a pas fait.

L'arbitre estime que la demanderesse a bien rempli son obligation principale au titre du contrat en présentant à la défenderesse un acquéreur potentiel des participations visées au contrat, X, et en amenant ce dernier à entrer en négociation avec la défenderesse en vue de l'acquisition desdites participations.

En outre, l'arbitre considère que l'objet du courtage qui consistait à faire acquérir des participations au sein du groupe de la défenderesse par X a été atteint dans les délais fixés par le contrat. A cet égard, l'arbitre estime que l'accord portant sur l'intéressement économique de X au sein du groupe de la défenderesse remonte au plus tard à sa nomination à un poste d'administrateur et que le fait que l'acquisition de participations substantielles ait pu avoir lieu à une date ultérieure est sans incidence : seule la conclusion de l'accord sur l'intéressement économique de X devait intervenir dans le délai visé au contrat, son exécution pouvant être différée.

L'arbitre unique estime que l'acquisition de participations par X, notamment, à un prix inférieur à celui qui avait été discuté au moment du contrat et dans le capital de la défenderesse plutôt que dans celui d'une de ses filiales est indifférente. En vertu du principe d'équivalence reconnu en droit suisse, le droit à commission de la demanderesse ne saurait être affecté, d'autant que la présentation par la demanderesse de X à la défenderesse constitue un lien de causalité suffisant entre l'activité déployée par la demanderesse et le résultat obtenu au profit de la défenderesse.

L'arbitre retient que le taux applicable à la commission de la demanderesse est de 6 %. Rejetant les arguments de la demanderesse, il estime également que la commission de la demanderesse doit être calculée sur la base de la seule participation acquise par X dans le capital de la défenderesse et non sur celle de la totalité des participations acquises par les membres de sa famille. Il n'existe aucun indice que les membres de la famille de X auraient acquis des participations au sein de la défenderesse de concert avec X à des fins de simulation.

L'arbitre unique estime que la commission doit être calculée sur la base des 14 % du capital de la défenderesse détenus par X, dans la mesure où la modification subséquente de la participation de X dans le capital de la défenderesse paraît liée à la marche des affaires de la défenderesse et non à l'obligation de présentation de la demanderesse en application du contrat.

L'arbitre observe que la demanderesse n'obtient pas intégralement gain de cause mais qu'il serait inéquitable de faire supporter à la demanderesse une part des frais d'arbitrage au motif que la demanderesse aurait succombé pour certaines de ses demandes. L'arbitre rappelle qu'aux termes de l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI, il lui revient d'allouer les frais de l'arbitrage notamment en fonction des circonstances de l'espèce. Considérant que le comportement de la défenderesse préalablement au commencement de la procédure arbitrale a conduit à la présente instance, que l'attitude de la défenderesse tout au long de la procédure arbitrale, notamment le refus systématique de production de documents alors que certaines informations auraient pu être communiquées sans violer le secret des affaires, a contribué à compliquer le déroulement de l'arbitrage, l'arbitre condamne la défenderesse à supporter l'intégralité des frais de l'arbitrage et des frais de défense de la demanderesse. Selon l'arbitre, il ne serait pas équitable de laisser à la charge de la demanderesse une partie des frais de l'arbitrage au motif que ses demandes excèderaient ce qui lui a été attribué. En effet, l'évaluation monétaire des demandes initiales ne pouvait être faite que sur la base des éléments dont disposait la demanderesse en l'absence de coopération de la défenderesse.

Sentence finale de 2005 rendue dans l'affaire 13295 (original en français)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : autrichienne

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Missions de prospection - Agence commerciale - Requalification du contrat - Théorie de l'apparence - Résiliation du contrat par la défenderesse - Demande d'indemnité compensatoire - Demande de commissions - Paiement d'intérêts moratoires - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Frais principalement supportés par la demanderesse

Les parties ont conclu un contrat confiant un certain nombre de missions de prospection de clients potentiels et d'intermédiation à la demanderesse. La demanderesse allègue que la défenderesse a résilié le contrat sans respecter le délai de préavis et réclame en conséquence le paiement d'une indemnité compensatoire. La défenderesse allègue qu'elle ne doit aucune indemnité à la demanderesse, le contrat ne prévoyant pas le paiement d'une telle indemnité.

L'arbitre unique rejette les prétentions de la demanderesse au regard de l'objet caractéristique d'un contrat d'agence commerciale de droit français. A la lecture des clauses contractuelles, l'arbitre unique conclut que la demanderesse n'a jamais reçu la mission de négocier au nom et pour le compte de la défenderesse, élément sine qua non de la qualification d'agent commercial. Au surplus, il n'a pas été démontré que la demanderesse ait jamais exercé en pratique une telle mission. Elle ne peut donc légitimement se prévaloir des dispositions applicables au contrat d'agence commerciale.

L'arbitre unique rejette également les prétentions de la demanderesse relatives à la théorie de l'apparence créatrice de droit au motif que la demanderesse ne rapporte aucune preuve qu'elle aurait été trompée par l'apparence légitime de l'existence d'un lien d'agence commerciale ou que la défenderesse par son comportement lui aurait fait croire à l'existence d'un pouvoir de négociation au nom et pour le compte de ladite défenderesse. L'arbitre rappelle que la théorie de l'apparence créatrice de droit a pour finalité la protection des tiers à un contrat et non de l'une des parties à ce contrat. L'arbitre unique écarte aussi la responsabilité civile de la défenderesse, la demanderesse n'ayant pas rapporté la preuve d'une faute et démontré l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité.

L'arbitre unique rejette la demande de la demanderesse concernant le paiement de commissions.

La seule demande à laquelle l'arbitre unique fait droit concerne le paiement d'intérêts moratoires à la demanderesse sur des commissions qui lui étaient dues par la défenderesse.

Chaque partie demande le remboursement des frais et honoraires encourus pour la défense de ses intérêts dans la présente procédure. L'arbitre rappelle qu'il tient son pouvoir de décision sur cette question de l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI. Il rappelle également que l'usage en matière d'arbitrage commercial international est que les frais encourus par la partie obtenant gain de cause soient supportés par la partie qui succombe. L'arbitre précise toutefois que cette règle subit un tempérament tenant au caractère plausible ou non de la demande, des moyens de défenses et du droit invoqués. L'arbitre unique estime que la demanderesse, bien qu'ayant succombé dans la plus grande partie de ses demandes, n'a pas engagé d'action aventureuse ou téméraire et a succombé au terme d'une procédure au cours de laquelle les parties à l'instance ont fait preuve de loyauté. L'arbitre déboute la demanderesse de ses demandes et la condamne à supporter ses propres frais ainsi qu'un tiers des frais engagés par la défenderesse. Suivant le même raisonnement que pour les frais de défense, l'arbitre condamne la demanderesse à supporter les deux tiers des frais de l'arbitrage fixés par la Cour.

Sentence finale de 2006, rendue dans l'affaire 13308 (original en français)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Contrat de vente - Cession d'actions - Fonds communs de placement à risques - Manquement du défendeur - Garantie d'actif et de passif - Charge de la preuve - Compensation - Procédure abusive - Intérêts - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Partage égal entre les parties - Frais internes

La défenderesse s'est engagée à céder à différents fonds communs de placement à risques la totalité de ses activités relevant d'un secteur particulier. Pour ce faire, la défenderesse a accepté de céder la totalité des actions de deux de ses filiales et la totalité des titres représentatifs du capital d'une des filiales de la demanderesse. Par la suite, la demanderesse, société détenue par les fonds communs de placement à risques susvisés, a acquis la totalité des titres faisant l'objet du contrat.

La demanderesse allègue que la défenderesse a manqué à ses obligations contractuelles relatives notamment à la garantie d'actif et de passif. La défenderesse soutient que les réclamations de la demanderesse ne sont pas fondées et a introduit des demandes reconventionnelles.

Le tribunal arbitral estime qu'en matière d'indemnisation le contrat a prévu un système de franchise et non un seuil. Tenant compte de cette franchise le tribunal accorde une partie des demandes de la demanderesse, rejetant celles pour lesquelles la charge de la preuve n'est pas satisfaite. Le tribunal arbitral accorde une partie des demandes reconventionnelles et, à la demande de la défenderesse, ordonne la compensation, à la date de la sentence finale, entre les condamnations réciproquement prononcées. Le tribunal rejette les demandes des parties tendant à faire condamner l'autre pour résistance et procédure abusive, aucune faute n'ayant été établie par les parties dans l'exercice du droit d'agir en justice.

Concernant les frais de l'arbitrage, la demanderesse réclame le paiement de ces frais, y inclus les frais et honoraires d'avocats, des frais de transcript, des frais d'audit, et de manière distincte le paiement d'une somme au titre des frais irrépétibles exposés. La défenderesse demande la condamnation de la demanderesse au paiement des frais et honoraires d'avocats de la défenderesse et au paiement des frais internes de cette dernière.

Le tribunal arbitral rappelle que selon l'article 31(1) du règlement d'arbitrage de la CCI, l'approche générale en matière d'arbitrage est que le remboursement des frais d'arbitrage, y inclus les frais administratifs de la CCI, les honoraires et frais des arbitres, incombe à la partie qui succombe. Le tribunal ajoute que la même règle s'applique en ce qui concerne les frais de défense. En l'espèce, le tribunal observe que les parties ont encouru des frais raisonnables de montants équivalents, qu'elles ont agi de bonne foi, ont formulé des prétentions plausibles, ont été conseillées par d'excellents avocats et que le débat ayant eu lieu était légitime. En conséquence, le tribunal décide que les parties supporteront les frais de l'arbitrage à parts égales et conserveront à leur charge les frais de défense qu'elles ont respectivement exposés.

Sentence finale de 2006, rendue dans l'affaire 13560 (original en français)

Parties

- Demanderesse : française

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris (France)

Droit français - Contrat d'entreprise - Requalification du contrat par l'arbitre - Sommes impayées - Inexécution partielle du contrat - Date de formation du contrat - Réparation du préjudice financier - Résistance abusive - Frais de défense - Frais d'arbitrage - Partage égal entre les parties - Article 700 CPC

Les parties ont conclu un contrat par lequel la demanderesse s'est engagée à procéder au transfert de matériel industriel au profit de la défenderesse. La demanderesse allègue que la défenderesse reste redevable de sommes impayées pour certains surcoûts que la demanderesse a encourus. La défenderesse nie ces prétentions et allègue que l'inexécution partielle du contrat relève des propres fautes de la demanderesse. La défenderesse fait également valoir des demandes reconventionnelles.

Dans un premier temps, l'arbitre unique rejette les arguments de la demanderesse sur la date de formation du contrat. Il décide que le seul instrumentum de la convention passée entre les parties est le document daté et signé par elles. L'arbitre qualifie le contrat de contrat d'entreprise au vu de son économie et considère que les parties avaient l'intention de conclure un marché à forfait lot par lot pour l'ensemble des prestations détaillées au contrat.

L'arbitre unique accueille partiellement la demande présentée par la demanderesse en réparation de son préjudice financier, estimant qu'elle n'est pas fondée dans sa totalité.

L'arbitre unique condamne la demanderesse à verser à la défenderesse des dommages au titre d'une partie des sommes que la défenderesse a prétendu avoir dû verser à une autre entreprise pour finaliser le transfert de l'installation visée au contrat. Il déboute la défenderesse de sa demande de dommages au titre de la perte alléguée d'exploitation pour retard de la production, d'une part, parce que la preuve de son quantum n'est pas rapportée et d'autre part parce que la cause première du retard de la production dont elle a pu souffrir incombe, en réalité, à la défenderesse elle-même.

L'arbitre unique, après avoir rappelé l'étendue du pouvoir discrétionnaire que lui confère l'article 31 du règlement d'arbitrage de la CCI en matière de fixation des frais de l'arbitrage, condamne les parties à supporter à parts égales les frais de l'arbitrage fixés par la Cour. L'arbitre ordonne également aux parties de supporter leurs propres frais et honoraires de conseils. L'arbitre unique déboute les parties de leurs demandes de dommages-intérêts pour résistance abusive ainsi que de leurs demandes au titre de l'article 700 du CPC, au motif que les parties sont toutes deux responsables de l'issue malheureuse de leur relation contractuelle. L'arbitre rejette en outre les demandes des parties fondées sur l'article 700 CPC, considérant que cet article n'est pas applicable à la présente instance arbitrale.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. Les institutions auxquelles il est lié ne sauraient être tenues responsables d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article.

2
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. L'institution à laquelle elle est liée ne sauraient être tenues responsables d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article.

3
Voir E. Jolivet, « L'intérêt de recourir à une institution d'arbitrage, L'exemple de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI » dans Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, sous la dir. de G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitesell, publication CCI n° 693, 2005, p. 425.

4
La Commission de l'arbitrage de la CCI a notamment élaboré un rapport intitulé Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, publication CCI n° 843, 2007.